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    埃塞俄比亚PPP项目指南
    发布时间:2020-11-20 15:21:00 点击:

    埃塞俄比亚PPP项目指南

    原创 龚波律师 跨境法旅 5天前

    一、埃塞俄比亚PPP项目政策概况


    2017年10月,埃塞俄比亚联邦政府出台了Policy for the Use and Implementation of Public Private Partnerships(“PPP执行政策”),PPP执行政策取代了Procurement and Property Administration Proclamation(“采购和财产管理法”)中和PPP项目相关的规定,为私营行业参与公共基础设施的建设并提供相应服务提供了明确的政策指引。


    为了从法律上进一步规范PPP项目的运作,埃塞俄比亚联邦政府随后在2018年年制定了Public Private Partnership Proclamation(“PPP法”)和 Public Private Partnership Directive(“PPP指引”)。


    PPP执行政策、PPP法以及PPP指引构成了埃塞俄比亚当前的PPP项目政策体系。

     

    二、埃塞俄比亚PPP项目的认定及范围


    按照PPP执行政策和PPP法的规定,一个项目要被认定为PPP项目,需要满足以下条件:

    (a) Private Party(“私营方”) 和Contracting Authority(“缔约机构”) 签订了一份长期的协议;

    (b) 在协议下,私营方承诺实施本应由缔约机构实施的Public Service Activity (“公共服务活动”);

    (c) 在协议下,私营方通过实施公共服务活动获得补偿或者收取费用;且

    (d) 在协议下,私营方承担了实施公共服务活动或使用国家财产的风险。


    此外,按照PPP法的规定,缔约机构只能为接受联邦政府财政拨款的联邦Public Body(“公共机构”)或者联邦政府持有的Public Enterprise(“公共企业”)。PPP法还规定了石油、矿山、矿产、空域权利的合作以及公共基础设施或公共企业的私有化或剥离不属于PPP的范围。


    因此,私营方和埃塞尔比亚地方政府或者地方国企合作,实施公共服务活动的行为不属于PPP法的调整范围,只有私营方和联邦政府公共机构或者联邦政府持有的公共企业签订长期协议,约定由私营方在石油、矿石、矿产、空域权利,公共基础设施或公共企业的私有化或剥离领域外提供有偿公共服务活动的合作项目才属于PPP项目,具体包新基础设施的设计,建设,融资,维护或运营、现有基础设施的修复,现代化,融资,扩建,维护或运营或者新基础设施或者现有基础设施的管理,运营或维护。

     

    三、埃塞俄比亚PPP项目的主要参与者


    按照PPP法的规定,在PPP项目周期内,有如下主要参与者:

    (a) PPP Board (“ PPP理事会”) ;

    (b) PPP Directorate General (“PPP总局”);

    (c) Contracting Authority(“缔约机构”);

    (d) Ministry of Finance and Economic Cooperation (“财政部”);以及

    (e) Private Party(“私营方”或“项目公司”)。


    (一) PPP 理事会


    PPP理事委员会是PPP项目周期中的关键决策机构,其成员如下:

    (a) 财政部;

    (b) 国家银行;

    (c) 水务、灌溉及电力部;

    (d) 交通部;

    (e) 公共企业部;

    (f) 国家发展委员会;

    (g) 联邦及牧民事务部;以及

    (h) 财政部长指定的两名私营行业代表。


    PPP理事会的主席由财政部长担任,主要职能如下:

    (a)在招标程序开始前批准PPP项目结构(包括与之相关的任何可行性研究);

    (b)批准对项目协议的任何重大修改;

    (c)确定特定项目的缔约机构;

    (d)为某一特定项目向相关部门建议具体的税收或其他激励措施;以及

    (e)批准为选择私营方而进行的投标或谈判结果。


    PPP理事会有权禁止缔约机构签订任何不能体现物有所值或者满足PPP总局设定的最低要求的PPP项目协议。PPP理事会还有权要求公共机构或者公共企业以PPP方式实施某个项目。


    (二) PPP总局


    PPP总局属财政部管辖,为PPP理事会的秘书处,其职责如下:

    (a) 促进私营行业参与公共服务活动的融资,建设,维护及运营;

    (b) 就PPP事宜,向PPP理事会、财政部以及缔约机构提供技术支持;

    (c) 就PPP的法律,监管,机构以及政策框架提供建议;

    (d) 制定和PPP项目相关的指导文件;

    (e) 启动采购程序选择参与PPP项目的私营方候选人;

    (f) 监督和评估PPP项目的执行进度;

    (g) 不定期给公众提供PPP项目的执行信息;以及

    (h) 执行PPP理事会委托的任务。


    (三) 缔约机构


    缔约机构为公共机构或公共企业,负责项目启动,开发,缔约以及项目执行,具体包括:

    (a) 就潜在的PPP项目开展准备性工作,包括相关的可行性研究,财务模型准备,物有所值分析以及其他的研究,确保项目的技术和财务可行性;

    (b) 向财政部和PPP理事会提交建议的项目清单;

    (c) 组建项目管理团队管理项目;

    (d) 签订PPP协议;

    (e) 向PPP理事会和PPP总局报送信息;以及

    (f) 监督私营方的履约。


    缔约机构的上述职能主要由 Project Management Team (“项目管理团队”)完成,项目管理团队由技术、法律和财务人员组成且必须有一名PPP总局的工作人员。项目管理团队的主要职责如下:


    (a) 准备和评估PPP项目,以确保其在法律、监管、社会、金融、经济和商业上的可行性;

    (b) 根据PPP总局的指导和标准文件准备项目;

    (c) 确保私营方遵守PPP法的规定;

    (d) 监督PPP协议的执行;

    (e) 在PPP项目周期内协调利益相关方;

    (f) 定期向PPP总局汇报PPP协议执行情况;以及

    (g) PPP项目的相关文档保存。

     

    (四) 财政部


    在PPP项目周期内,财政部的职能为项目可研前的审批和根据PPP法制定PPP项目的监管政策。


    (五) 私营方(项目公司)


    按照PPP法的规定,私营方指的是项目中标者依据埃塞俄比亚法律设立的项目公司,项目公司和缔约机构签订PPP协议,负责PPP项目的具体实施。项目公司只能从事PPP项目协议规定的公共服务活动,公共机构或公共企业可以作为小股东在项目公司参股。


    就项目公司的履约和经营,PPP法还规定了以下事项:


    1. 控制权变更


    除非PPP协议中另有约定,任何导致PPP项目公司控制权发生变化的股权转让都必须得到缔约机构的事先同意。


    2. 财务审计


    在每个财务年度结束后6个月内,项目公司须向缔约机构提交经过审计的财务报告及缔约机构合理要求的其他信息。


    3. 担保权益的设置


    项目公司的股东可以质押项目公司的股权或者设置其他担保权益。此外,项目公司为了融资需要,也可以在项目资产上设置担保权益,包括项目应收账款质押。


    4. 法律变更补偿


    如果因为法律变更导致项目公司的成本大幅度增加,则项目公司有权获得相应的补偿,如果项目公司的成本大幅度降低,则缔约机构也有权获得相应的补偿。

     

    四、埃塞俄比亚PPP项目的立项流程


    按照PPP法的规定,PPP项目立项需要经过项目识别、项目初审,项目可行性研究,项目核准四个阶段。


    (一) 项目识别


    按照PPP法的规定,潜在的PPP项目由缔约机构或PPP总局识别。


    (二) 项目初审


    按照PPP法的规定,如果缔约机构认为一个项目可以用PPP方式实施,则在进行详细的项目分析之前其应当向财政部提交项目审核申请,由财政部进行项目初审。


    (三) 项目可行性研究


    在通过项目初审后,缔约机构开始进行项目可行性研究,以决定项目是否具有可行性。在进行项目可行性研究时,缔约机构需要考虑以下事项:

    (a) 项目的技术要求;项目的法律要求;

    (b) 项目的社会,经济和环境影响;

    (c) 项目的可承受性;

    (d) 项目的可持续性;

    (e) 缔约机构准备项目,进行招标,执行和监督项目的能力。


    项目可行性报告中须明确项目在不同场景下的资本要求和运营成本要求,项目各方的责任和风险分配以及政府参与及支持程度,如有。


    (四) 项目核准


    按照PPP法的规定,在完成项目可行性研究后,缔约机构需将研究报告提交给PPP理事会和财政部,如果PPP理事会认为项目具备可行性且能满足物有所值的要求,则PPP理事会可以核准项目,从而启动方选择私营方的采购程序。


    五、埃塞俄比亚PPP项目私营方的选定


    按照PPP法的规定,可以采用公开招标,两段竞标法,竞争性磋商,直接谈判或Unsolicited Proposal(“非应标建议书”)的方式选定私营方。


    (一) 公开招标


    按照PPP法的规定,除了例外情形外,原则上所有的PPP项目都应该通过公开招标的方式选定私营方。PPP总局在招标过程中应当遵守透明,公平竞争和机会平等原则的原则。公开招标包括资格预审,招标,授标及授标三个步骤。


    1. 资格预审


    按照PPP法的规定,在资格预审阶段,潜在的投标人须从技术和财务两个层面满足设定的资格预审条件。


    2. 招标


    按照PPP法的规定,在招标阶段,PPP总局须准备投标邀请文件,包括项目的基本信息,项目的技术规格和财务要求,最终的产品,服务或者性能指标要求,PPP合同草本,评标标准,投标保证金等信息。


    在评标阶段,除非招标邀请文件另有规定外,PPP总局在完成技术标评选之前不得进行财务标评选。在完成评标但在宣布评标排名第一的投标人之前,PPP总局须准备一份评标报告,说明评标标准,排名第一名的投标人相应招标要求的情况。


    3. 授标


    在授标之前,PPP总局须将评标结果,PPP项目协议以及其他相关文件提交给PPP理事会审批,只有在获得PPP理事会批准之后,PPP总局才能将给中标人发送授标通知。


    同时,PPP总局还需将授标结果通知给落选的投标人。在授标后两天内,PPP总局需将PPP项目协议以及其他必要的文件发送给缔约机构签字。缔约机构只有在落选的投标人收到通知后或者在另外规定的时间到期后,才可以签署项目协议。在项目协议签署后,PPP总局将会正式公布招标结果。


    (二) 两段竞标法


    按照PPP法的规定,如果现有的信息不足以准备充分的投标邀请文件,则PPP总局可以采用两段竞标的方法选定私营方,即PPP总局先要求投标人提交初步方案,明确项目规格,履约指标,融资要求或者其他和项目有关的指标以及项目合同主要条款等信息,在收到并审核投标人提交的初步方案后,PPP总局将起草正式的招标邀请文件,按照PPP法下公开招标程序的规定邀请投标人提交最终的标书,进行评标,准备评标报告并选定中标人。


    (三) 竞争性磋商


    对于不适用于公开招标或两段竞标法的复杂项目,PPP总局在获得PPP理事会的批准后,可以采用竞争性措施的方式选定私营方。


    如果采用竞争性磋商的方式选定私营方,PPP总局须先用资格预审的方式选定可以参与磋商的投标人并按照下列程序进行竞争性磋商:


    1. 磋商通知


    在完成资格预审后,PPP总局会发布磋商通知,明确项目需求,邀请通过资格预审的投标人参与磋商,充分沟通项目情况,落实实现项目需求的最佳方案。


    2. 提交方案


    在完成磋商后,PPP总局将会要求通过资格预审的投标人提交最终的项目方案。


    3. 确定中标人


    在收到投标人的最终项目方案后,PPP总局将会按照PPP法下公开招标程序的规定准备评标报告并选定中标人。


    (四) 直接谈判


    按照PPP法的规定,对于情况紧急,项目时间短且投资总额不大,项目涉及国防或者国家安全,只有一家供应商或公开招标失败且重新招标有可能导致项目不能按时授标等情形,PPP总局在获得PPP理事会的批准后,可以采用直接谈判的方式选定项目中标人。


    (五) 非应标建议书


    按照PPP法的规定,私营方可以主动给政府提交实施PPP项目的非应标建议书,PPP总局在和缔约机构协商后,可以接收并审阅非应标建议书。


    如果PPP总局接受了非应标建议书,则其将会准备可行性研究报告并提交给PPP理事会审批,在PPP理事会同意后按照项目的实际情况采用公开招标,两段竞标法,竞争性磋商或直接谈判的方式选定项目中标人。


    如果项目最终没有授予给非应标建议书的发起方,则PPP总局将会按照选定私营方的程序文件中的规定补偿非应标建议书的发起方。


    六、PPP项目协议的适用法律和争议解决


    按照PPP法的规定,PPP项目协议必须适用埃塞俄比亚法律,PPP项目协议中可以约定通过仲裁或者其他替代式争议解决机制解决项目争议。埃塞俄比亚议会在2020年2月13日批准埃塞俄比亚加入纽约公约。纽约公约将于2020年11月22日在埃塞俄比亚生效。


    尽管埃塞俄比亚联邦政府希望通过实施PPP项目加快基础设施的建设,但埃塞俄比亚PPP项目仍处于初级阶段,现行的PPP政策还未经受检验,对在埃塞俄比亚投资PPP项目感兴趣的投资人还是应当谨慎评估PPP项目风险,提前做好项目风险应对预案。